第五十七章 翻盘人

嗨，除了丘巴，还会有谁也能成为法判意义上的翻盘人…… 施莉莉，女，1957年11月21日生，原籍中国湖南人。 这女人因不服初审法院判决，曾向府上诉法院院提起上诉。 她上诉请求：撤销初审法院判决，依法宣告上诉人无罪。 她在上诉中呈述： 我的父亲参加过解放战争，也参加过抗美援朝。作为革命军人，父亲对子女要求极其严格。在家里，父亲常常教导我们要听党的话，要爱自己的国家。学生时代，每次登台演讲，总是慷慨激昂，决心用青春报效祖国。 然而，命运却和我开了一个天大的玩笑。2007年5月，董云卿将我拉进微信群。在微信群里，董云卿极力宣传国家“精准扶贫”政策，常常发布中央红头文件，每份文件都盖有国务院及各部委的公章，号召大家积极投身于伟大的扶贫事业。从小接受正统教育的我，对于“中央精神”绝对服从，丝毫没有抵抗力。 董云卿的发言具有极高的政策水平，给人一种大义凛然的正气感，对于其个人的品行及其倡导的项目，我深信不疑。作为革命军人的后代，作为一名退休干部，投入到民族复兴的伟大事业，能发挥余热、报效国家，每每想到这里我常常心潮澎湃。当初，对于丈夫的善意反对，我从来都是左耳进右耳出，还批评其不能与时俱进，精神境界有待提高。 接到董云卿的任务以后，我四处游说和发动亲朋好友，鼓动大家积极参与“精准扶贫”，为实现民族的伟大复兴奉献绵薄之力。个别亲朋举棋不定、左右摇摆，我心急如焚，常常为不争气的亲朋垫付资金。 参与“精准扶贫”项目以后，很长一段时间，发现董云卿所说的话没有兑现，我也曾心生疑窦。董云卿从我的言论中看出了我的怀疑，顿时对我厉声呵斥，说他一个七十多岁的人，走过的桥比我走过的路还多，说我是以小人之心度君之腹。听了董云卿的批评，感觉对不起组织的信任，为自己的鸡肠小肚而自惭形秽，从此完全打消了心中的疑虑。 2009年7月，张跃突然建了一个微信群并把我拉进群，说董云卿被公安机关抓了，叫我以后跟着他继续做。张跃的告诫犹如晴天霹雳，给热情似火的我泼了一瓢冷水。我们觉得董云卿不太靠谱了，从此立马叫停了这一项目。 感谢公安司法机关，你们明察秋毫，让我看穿了董云卿的险恶用心。泱泱大中华，被董云卿愚弄的群众成千上万，如我般盲从到几近愚昧者不知几何？在看守所羁押的每个夜晚，我总是彻夜难眠、辗转反侧，为自己过去的失误而感到万分羞愧。 尊敬的法官，由于我的重大失误，没有识破董云卿的犯罪动机，给众多亲朋造成了损失，真是害人害己。对天发誓，我从来没有想通过“精准扶贫”项目谋取利益，事实上我也没有获取过任何好处，如果我早点认清董云卿的犯罪动机，我就绝不会让亲朋受损。 我不是诈骗犯，恳请人民法院宣告我无罪！ 而她辩护人认为，本案证据不能证明施莉莉明知董云卿实施网络诈骗，也不能推定施莉莉应当知道董云卿实施网络诈骗，施莉莉缺乏帮助董云卿实施网络诈骗的犯罪故意，故认定施莉莉构成诈骗罪依法不能成立，理由如下： 一、本案没有直接证据证明施莉莉明知董云卿在实施网络诈骗 董云卿大肆宣传国家精准扶贫政策，在群里发布盖有国务院和各部委的红头文件，董云卿说话很有底气，所以施莉莉就相信了董云卿的说法。从施莉莉的口供判断，其不知道董云卿实施网络诈骗。 无论是唐晓兰、廖新桂、谢世华等其他被告人的口供，还是全案当事人的微信聊天记录，也不能证明施莉莉明知董云卿在实施网络诈骗。 二、本案没有间接证据推定施莉莉应当知道董云卿在实施网络犯罪 而相关法律规定：“明知他人实施电信网络诈骗罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行分析认定。 1施莉莉出生于1957年，案发时已经年满60岁，退休前系企业普通工人，施莉莉没有从事网络工作的工作经验，不具有专业的网络知识背景，对于复杂的网络犯罪活动缺乏敏锐的判断能力。 22007年5月，施莉莉被他人拉进微信群，在微信群里认识董云卿，实际上施莉莉对于董云卿的家庭住址、职业、真实身份等背景并不了解，在现实中与董云卿没有任何人际往来，施莉莉不能从日常生活的角度识别董云卿的犯罪意图。 3从现有证据判断，施莉莉案发前没有因为电信网络诈骗受到过行政处罚或刑事处罚，也没有得到过任何国家机关的谈话或提醒，对于网络犯罪活动缺乏过往经历。 4本案中，施莉莉收到各小组长上缴的会费后和报表后，如实将全部会员的会费和信息上缴给董云卿，施莉莉没有从本案中获取任何好处。足以看出，施莉莉主观上缺乏非法占有被害人钱财的犯罪故意。 5施莉莉在微信群里使用的是自己的真实名字，微信号码绑定自己的手机真实号码，接收小组长的微信或者银行转账，使用的全部是自己的真实信息，给董云卿、孙家勤、索迎颂转账也是使用自己的真实农行卡，施莉莉对自己的行为和信息没有丝毫隐藏，不存在故意规避调查。 以上五点基本事实从另一个侧面证明，施莉莉不知道董云卿在实施网络犯罪。 三、一审判决以“荒诞项目”和“六个月以上”认定施莉莉等人具有犯罪故意，缺乏法律依据和理论依据 本案着实令人警醒，在网络盛行的时代，如何引导广大网民理性上网迫在眉睫，如何对广大网民的网络行为进行法律评价，成为刑事司法的一道难题。 1施莉莉的认知局限使其未能识破项目的荒诞性。 根据有关规定，犯罪故意的认识主体应当是行为人自己，而不应当是社会一般人，更不应该是案件的裁判者。 刑事案件的裁判者见多识广，办理过大量的网络犯罪案件，看穿本案项目的荒诞易如反掌，但不能越俎代庖的认为在施莉莉等人的眼中本案属于荒诞项目。 不仅施莉莉没有看出项目的荒诞性，参与本案的各小组长、统计员多达几十人没有看出本案项目的荒诞性，成千上万的“投资人”同样没有看出本案项目的荒诞性。 2董云卿精心编制的骗局让一般人难以识破。 从钟小芳微信截屏可知，案发过程中董云卿在群里不断发布各种盖有国务院及各部位的红头文件，文件的内容符合当前关于精准扶贫、中国梦等主流思想，施莉莉等人又怎能想到私刻国章？ 董云卿出示民族资产解冻委员会的授权委托书，内容贴切、形象逼真；面对网民的疑问，董云卿作出了关于解冻的目的、对世界经济带来的反应、对我国经济带来哪些效应等十五个问答，问答的内容具有极高的专业水准和极为开阔的视野。 3以“六个月”时间作为判断标准，缺乏法律依据。 关于是否“明知他人实施电信网络诈骗罪”，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律问题的若干意见》第四条已经有了明确的规定，理当成为本案的定安依据。 然而，“六个月”时间作为判断标准，一审判决没有给出司法观点的出处，也没有给出理论和判例渊源。须知，任何个人解释都不能代替司法解释。 综上所述，施莉莉的行为不齐备诈骗罪的构成要件，认定施莉莉构成诈骗罪缺乏确实充分的事实依据，认定施莉莉构成诈骗罪依法不能成立。 如此三三两两，法律不就都纠改自己的轻狂而作出了它应该有的法理和公平…… 也正是基于在脑海中曾有那些记忆，所以向北他在经历了7月18日一整天的“狂燥”“愤懑”之后，终于于7月19日的凌晨稍稍安稳了些。可即便如此，他依然于7月19日早晨向天说了说仍然令他耿耿于怀的“二判”： 法判未敢正面答，矫糅却说是有鬼。 不信瞒天能过海，云层深处蕴惊雷。 霹雳一声九万里，豺狼虎豹下跪谁？ 法理公平应犹在，法锤岂能总轻擂？

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