第九十六章 你说我听

“15年前，在信访室的时候，我这个非科班出身的人，利用大量独处的时间，没有买任何参考资料和参加任何考前培训，完全通过自己的学习，顺利通过了国家司法考试。” “所以，我知道，律师（wyer）是指通过国家司法考试并依法取得律师执业证书，接受委托或指定，为当事人提供法律服务的执业人员。” “据我了解，现代律师制度，至少应可追溯至古罗马时代甚至古希腊。彼时，古罗马人发展了复杂的成文法典以及诉讼制度，包括辩护律师制度，后来都为近代西方法体系所继承。另外，由于城邦社会重视法治及程序保障的缘故，所以古罗马时代的律师享有相当崇高的地位。” “除此之外，律师起源于古罗马。共和制罗马（公元前510或509～前30）的诉讼，必须根据执政官或法务官的告示，按法定的手续进行。由于法律和告示不断增多，日趋复杂，当事人在诉讼中，特别是在法庭进行辩论时，需要熟悉法律的人协助，因此，从共和制末期到帝国制初期（公元前1世纪后半期），辩护人便是应运而生。至公元5世纪末，充当辩护的人，须在主要城市学过法律，取得资格。他们逐渐形成行业，组成自己的职业团体，成为了专职律师。” “从历史上看，封建制时期，多数国家废除了古代辩论式诉讼，改用纠问式，使律师失去作用。有的国家，如中古初期的法国，虽保留律师制度，但主要只适用于宗教法院，而且律师的职务由僧侣充任。世俗法院有时也允许辩护，但也只有僧侣才能执行这一职能。公元12世纪以后，法国禁止僧侣在世俗法院充当辩护人，代之以受过封建法律教育，经过律师宣誓、登记入册的职业律师，但其权限受到很大限制，甚至形同虚设。” “至于中国，由于中国古代文化上对诉讼的排斥，所以中国历史上没有形成法令及民众认可的律师制度。但在中囯古代的确长期存在着帮人办理诉讼事务的人，即讼师。大唐王朝的《唐律》就规定：“诸为人作辞牒，加增其状，不如所告者，笞五十；若加增罪重，减诬告一等。”就说明受人聘请代写诉状的讼师在唐代已经普遍存在。但讼师的辩护资格长期不被朝廷所承认是个不争的事实，而且古代法律还有“教唆词讼”罪的规定以禁止职业性的辩护行为，即使12世纪前后的讼师虽然在民间的生活中显得十分活跃，但宋代的法令和官府始终没有正式承认他们的合法地位，讼师不但不能堂堂正正地走进审判公堂，而且在宋代诉讼的体制中，他们也不具有主体的资格，没有法定的权利。直到清末1910年起草的《大清刑事民事诉讼法》中初次提到律师，包括后来在中华民国北洋政府及国民政府的立法中有了关于律师和辩护制度的规定之后，律师才正式走到前台。” 向北在跟人聊及他15年前就通过国家司法考试并取得律师从业资格证的时候，常常会聊及上面这些内容。这，于人来说，像是在普法；于他自己来说，像是在宣扬他自己能通过那个有着“天下第一考”之称考试的很不错和他自己对法律，特别是对律师及其相关规定的认知。 “申请人因为什么案子，不复什么判决，特向什么地方申请再审。” “请求事项：” “撤销什么地方什么机构判决，对什么案依法再审，并宣告申请人无罪。” “事实与理由：” “某年某月至某年某月，某人任某某地方某某部门某某职务。” “某年某月的一天，某某公司老总谁谁谁打电话叫你去他公司。临别，那人将一纸袋子放到你后备箱里，你拒绝再三，那人执意相送，于是你在心想是一般生活礼品的情况下，便勉强接受了。” “你回寝室后打开纸袋子，才发现里面有烟、酒和12万元，而这完全出乎了你的意料。于此同时，你深知收受12万元的严重后果，所以在你的一贯坚持下，直到某年某月才总算找到机会并将财物进行了全部退还。” “本案事实表明，起先，你接收纸袋子时不知道有12万元金钱的存在，同时在知道实情后没有产生非法占有12万元的犯罪决意，最后你还是在自己的坚持下将12万元及烟酒退还给了那个谁谁谁。所以，一审、二审判决认定你构成受贿罪，既跟客观事实严重不符，又与受贿罪的构成要件相悖离，依法当然不能成立。具体理由如下：” “一、你没有产生非法占有12万元贿赂的犯罪决意” “犯罪故意从理论上讲，它包括两个方面：一是认识因素，二是意志因素。坚持主客观相一致，一直以来都是最基本的定罪原则。” 对方将纸袋子放到你后备箱的时候，你没有晓得有12万元的存在，自然就谈不上犯罪的认识因素。在回到寝室你打开纸袋子发现12万元后，能立即认识到问题的严重性，并决心将12万元退还给对方，自然也没有产生非法占有12万元的犯罪决意。 “或许偶尔有在头脑中闪现过侥幸心理，但你理性的认知一直有告诉你自己决不能非法占有那12万元的提醒，所以你最终还是坚持了自己的理性认知，并将那12万元悉数退还给了对方。” “由此可以看出，在从发现12万元到最终将12万元退还这件事上，因为你没有产生非法占有12万元的犯罪决意，所以你不具有受贿12万元的犯罪故意。” “而且，是否具有受贿的犯罪故意，你心知肚明，且在监察委和检察机关问及那件事情之前，你都积极主动地抢先进行了如实报告，对此，法庭调查阶段还宣读你的全部言词证据，从另一个角度，不也充分表明了你不具有受贿的犯罪故意？” “二、你三个月后才将12万元退还给对方本就事出有因，当然不影响退款及时的认定” “打开纸袋子发现12万元现金后，你当时想立马退给对方，但考虑到对方才你送立马就退还，对方可能不会接受，心里想着待时机成熟后再退还。” “某年某月至某月，有迎检，造成你的工作负担和压力十分沉重，造成你一直没有找到合适的机会和对方谈退钱的事情。” “某年某月小孩放暑假，天天缠着要求你陪她到外面去旅游。因为平时工作太忙，一直没有时间陪伴小孩，对于小孩的合理要求你不能拒绝也没有拒绝，然后在一定程度上也迟延了退款的时间。” “退款时间是否及时，没有法律和司法解释的具体规定，但从本案的实际情况来看，你退还12万元已经尽了最大的努力。” “三、你退还12万元不是为了规避组织调查，完全是因为基于自己主观上不具有受贿的故意和理性的认知及自发” “某年某月初，因外地车辆到某地非法载客，被你单位工作人员发现，但车上人员拒不承认司机收取运费，对其进行行政处罚证据不足。司机找到相关领导求情，并向你赠送了三条和天下香烟。” “某年某月，因为此事，纪检部门对你进行了调查。对此，你真诚接受并进行了深刻检讨，且在被调查立前自发的积极主动地将三条香烟退还给了对方。纪检部门找你谈话时，曾明确告诉你谈话是因为收受三条香烟的事情。而你也十分清楚，关于12万的事情不属于诫勉谈话的内容，同时送你12万的那个人也没有受到任何调查。” “因此，为了规避调查而退还12万一说，缺乏事实基础，原审判决在事实认定上属于张冠李戴，原审判决进而据此认定你具有故意，属于严重的事实认定错误。” “如此这般，本案还是经过了一审和二审，着实颠覆了我对法律的认知，蒙在鼓里收了钱，难道只能将受贿进行到底？难道就找不到退钱的理由？所以，对本案启动再审程序，然后还你清白，当是必然。” 律师事务所主任黎明强如是说。 他还对向北说：“那个时候，如果你从体制内跳出来干律师这一行，那可真是难以想象啊！说不定我现在还都是在你手下干嘞！不过，话说回来，证考了之后，你一直未在第一线实际操作，学的那些怕是不够用喽……” 对此，向北不置可否，然后向黎明强浅浅一笑。 “按照黎明强上面说的那些，他似乎已经表明其看过，甚至手里应该复印有自己在相关部门的留底材料，比如谈话记录什么的，当然也包括有庭审记录的复印件……” “但，当自己向他索要的时候，他为什么会闪炼其词，甚至说他没有和巧舌若簧地说那个庭审笔录调不到、调不了呢？” 一想到这些，向北就百思不得其解，甚至都有些怀疑自己的案子在别的人、甚至别的团伙和组织的眼中真的能有那么的“重要？”甚至都有些因为自己而把那些人和团伙及组织变得不再是他们和它们自己该有的样子而怀疑起了人生…… “因为忙不完的工作，因为行贿人的难约，导致你直到那一年的9月才将财物退回。后来，在次年的12月，你有向有关机关如实陈述。你主观上既没有将行贿人财物占为己有的犯罪故意，客观上也没有利用职务之便为其谋取利益，你不具备受贿罪的构成要件。” “你没有接受过全日制法律教育，但为了提升依法行政能力，你刻苦学习了各门法律知识，早年还顺利通过了法考。在你的认知里，主观上只要没有非法占有贿赂的犯罪故意，那么根据主客观相一致的原则，你就应该不构成受贿罪。” “然而，一审、二审判决均因为你三个月时间才将财物退还，认定你没有及时退还财物，进而客观归罪。其实，何为“及时”？国家没有具体的司法解释。而根据张某楷教授第六版《刑法学》的意见，更是明确了收受他人财物虽未及时退还，但主观上没有受贿的故意，便不成立犯罪的观点。” “那年5月，在执法过程中，有违法者向你送香烟，同月你自己又主动退回了之后，有接受有关部门对你的调查。同年6月，另案行贿人才向你送钱财。然而，令人费解的是，一审、二审均认定你退还钱财的目的是为了规避调查。而这一论断，却实质上是倒果为因，实是与通行的哲学观点相悖。” “李白有诗云：蜀道之难，难于上青天。陈某良教授将冤假错案分为“假案”和“错案”，并坦言纠正“假案”难，纠正“错案”更是难上加难。我深知，本案就是一起错案，是对“及时”进行了机械解读而引发的错案。” …… “你说，我听” “你说，我听” 向北与那黎明强相互说着。 “人言，法官认定的事实，不一定是事实，法官认定的是有证据支持的事实，证据还必须是合法的。法官只能在法律范围内支持某方的诉求，不支持某方的诉求。这个难理解，又不难理解。” “人言，一纸判决书并不代表就是案件的真实情况。比如，你借给朋友一笔钱，碍于情面，没让朋友写借条，又借的是现金，事后你让朋友还，朋友否认跟你借过钱，或者说他提过，你没借给他，此时你又无法提供借条或者转账记录，或者只有转账记录，没有朋友跟你借钱的聊天记录，这时，他说转账记录是你还他的钱，在这种情况下，法官很难支持让你朋友还钱的。所以，你说，法官认定的事实就是事实本身吗？” “人言，不合法但能证明事实的证据，法官也不能采纳。提供的证据必须是合法的，不能在违法的情况下获取证据。因为获取的证据都是违法的，这时还被采纳，那不是鼓励更多的违法吗？这不符合法律对人的合法权益的保护。比如，提供的录音录像如果在公开场合或者自家录制的，这时是合法的，会被法官采信。如果是在别人私人空间录制，则不会被采信，也不会成为法官认定事实的依据。” “人言，案由或者请求的法律依据适用错误，也会不被法官支持。比如，你要解除合同，本身未达到解除合同的条件，你非要起诉解除合同，你让法官如何支持你呢？” “人言，犯罪的人都是坏人吗？真不一定。尤其是那些防卫过当被判刑的人，他们在本能的保护自己的过程中，是无法识别是否过当的。还有那些不堪家暴的女性，我们又怎么忍心说他们是坏人呢？还有一些被长期欺负的老实人，最后不堪受辱反击的……再退一步，那些没进去的人就是好人吗？更不一定。” “人言，法律是事后救济，是维护自身合法权益的最后一道保障，并不是事前保护。不要不相信法律，也不能全依靠法律。之前就有个签订婚前财产协议的，结果协议内容违反法律规定，只能无效。” …… 诸如这般，哪能不眠不休？ 因为他们已然分不清是谁在说谁又在听了…… 就如同他们分不清自己说的到底能不能得到对方认可，得到外人认同的那样。 好在？ 好在他们曾说了、他们曾听了，好在他们都曾为向北“那事”着想过，好在他都曾认为向北“那事”翻盘有望…… 正可谓：你说我听，乱言乱语的一个“乱”字了得！

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